Somministrazione fraudolenta: nuove regole.
Con il recente “Decreto Dignità” (D.L. n. 87/2018, convertito in legge n. 96/2018) è stata reintrodotta una fattispecie penale a presidio delle somministrazioni di lavoro “fraudolenta”.
Il “nuovo reato” (in precedenza cancellato con il Jobs Act renziano) di somministrazione fraudolente si ha quando “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
L’illecito in questione è punito con la sanzione penale dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, restando tuttavia ferma l’applicazione dell’art. 18 D.Lgs. n. 276/2006, che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione illecita (€ 50,00 per ogni giornata e per ogni lavoratore), che non potrà essere inferiore ad € 5.000,00 e superiore ad € 50.000,00.
La configurabilità dell’illecito penale di cui si discute è possibile anche nei casi in cui le parti abbiano utilizzato concretamente lo schema negoziale dell’appalto.
Sul punto è intervenuta recentemente la circolare I.T.L. n. 3/2019, che ha illustrato compiutamente la nuova norma (già contemplata in origine nella legge Biagi, all’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003).
Vediamo i punti salienti delle istruzioni dell’Ispettorato nazionale del Lavoro.
Appalto illecito e somministrazione fraudolenta
Con circolare ministeriale n. 5/2011 il Ministero del Lavoro aveva già affrontato il tema dell’applicazione dell’art. 28 D.Lgs. n. 276/2003, alle ipotesi di appalto stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c., al fine di eludere norme inderogabili di legge o contrattuali; la circolare consentiva agli Ispettori del lavoro di adottare la prescrizione obbligatoria nei confronti:
- dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
- del committente fraudolento alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati;
- nei confronti del medesimo committente – utilizzatore fraudolento, poteva essere inoltre adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.
L’intento fraudolento di norma è in sé rinvenibile nello schema negoziale dell’appalto, poiché lo scopo è quello di ottenere effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal C.C.N.L. dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo.
Elementi utili a disvelare l’intento fraudolento sono anche rinvenibili da una inadeguata situazione finanziaria della azienda committente, da precedenti verbali ispettivi sanzionatori dell’irregolarità accertata in materia di lavoro, da un fatturato aziendale insufficiente a coprire i costi “ordinari” del personale.
Somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto illecito
La circolare dell’Ispettorato esamina anche altre casistiche.
Il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche attraverso l’utilizzo di agenzie di somministrazione autorizzate, ovvero nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003, ovvero ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D.Lgs. n. 136/2016.
Secondo la circolare si potrà ravvisare una somministrazione fraudolenta anche nell’ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norma di legge o di contratto collettivo.
La circolare in commento chiarisce, infine, che per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto un inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si potrà configurare unicamente a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione penale dell’ammenda per le sole giornate successive a tale data.
Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni amministrative di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.
(M. Mazzanti)
